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DA ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE E O CÁLCULO PARA AFERIR DATA PROVÁVEL DA CONCEPÇÃO

É cediço que nossa legislação pátria assegura a estabilidade da empregada gestante, haja vista determinação legal presente no artigo 10, II, “b” do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal/88, que assim dispõe:

“Art. 10 – Até que seja promulgada a Lei Complementar a que se refere o artigo 7º, I da Constituição:

 I – …

II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

a) …

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.”

No entanto, os empregadores ao se depararem com tal situação, comumente hesitam em conceder tal direito à empregada por não conseguirem aferir se a estabilidade deve ser concedida a partir da confirmação da gravidez ou quando da comunicação ao empregador.

Nossos Tribunais já pacificaram o entendimento de que a estabilidade da gestante se dá com a confirmação da gravidez, isto é, se dá no momento da concepção (fecundação), porém saber a data exata da concepção era outro ponto obscuro que fazia emergir novos questionamentos acerca do tema.

Em verdade, existe toda uma matemática para calcular a data provável da concepção. Levando em consideração que as mulheres são biologicamente diferentes, com ciclos menstruais distintos, tal cálculo deve considerar o ciclo regular da mulher e apontar somente um período presumível, que se entende que a mulher teve a concepção.

A Jurisprudência do TRT da 10ª Região foi irretocável e esclarecedora no que pertine ao cálculo da data provável da concepção, que ora transcrevo:

GRAVIDEZ. CÁLCULO DA CONCEPÇÃO. DATA PROVÁVEL.

A matemática do cálculo obstétrico para apuração da data provável do parto deriva da presunção de ciclos regulares das mulheres, que nem todas dispõem, e por isso o cálculo inicia-se a partir da data informada de última menstruação, embora biologicamente seja altamente improvável que haja concepção em tal período, e ainda nos dias que se seguem, na semana seguinte, pelo menos, já que o período fértil da mulher se estabelece, normalmente, no 14º (décimo quarto) dia após o primeiro dia de menstruação, que perdura, em regra, por cinco dias. Assim, o cálculo sempre acrescenta duas semanas nos exames de ultra-sonografia que não significam efetiva gravidez, mas mero indicativo da data da última menstruação para chegar-se à data provável da concepção (pela média, no décimo quarto dia posterior à menstruação), e assim poder calcular-se a data provável do parto. No caso sob exame, era altamente improvável estivesse a obreira grávida à data da demissão, já que seu período fértil apenas estaria estabelecido, quando menos, a partir da semana seguinte, pelo que, se não poderia estar gestante, não se há que falar, sob qualquer argumento, em direito à estabilidade provisória prevista no artigo 10, II, b, do ADCT/CF/88. Recurso ordinário da Reclamante conhecido e desprovido. (TRT 10ª Região, 2ª Turma, RO 909200800610007, Relator : Desembargador Alexandre Nery de Oliveira, Julgamento:04/03/2009, Publicação: 20/03/2009)

Podemos vislumbrar que a data provável da concepção pode ser calculada mediante o exame de ultrassonografia da gestante, todavia deve se levar em consideração que o referido exame indica a data da última menstruação, período em que biologicamente seria improvável uma gravidez, por não estar abrangido no período fértil da mulher, portanto deverá ser acrescido um período de duas semanas para se chegar ao período fértil e consequentemente a data provável da concepção.

Sob este viés, o empregador não pode se pautar na data de comunicação da gravidez pela empregada para avaliar se há ou não estabilidade de gestante, sendo imprescindível análise mais detida do caso no que tange à data da concepção para evitar cerceamento de direito previsto e garantido por lei às gestantes.

A MEDIDA PROTETIVA DA LEI 11.340/06 E A SUA EXTENSÃO

A lei de violência doméstica e familiar contra a mulher, nº 11.340, de 7 de agosto 2006, veio para dar tratamento legal à grave situação de opressão e até morte de mulheres dentro do âmbito familiar no Brasil.

Tais circunstâncias de violência não escolhem requisitos familiares. A incidência é abrangente e atinge até mesmo pessoas detentoras de confortável padrão financeiro e social, apesar da possí­vel suposição de que estes não detém problemas que justificassem tal comportamento. Nada justifica!

É inegável que o referido comportamento opressor deriva mesmo de um padrão cultural, inserido nas residências desde as primeiras orientações dadas às crianças. Eles estão tão vinculados ao DNA do brasileiro que são passados para os filhos imperceptivelmente.

Isso vem tornando infinita a demanda de violência que solicita uma proteção imediata.

A lei 11.340/06 atende exatamente a esse movimento e para isso é inegável a delicadeza dos seus institutos, que estão voltados não são à resolução de conflitos de violência, mas também à  resolução de seus desdobramentos em âmbito doméstico.

Uma medida protetiva requerida e deferida nos moldes do artigo 22 e seguintes da Lei 11.340/06 objetiva estancar situação de violência que submeta a agredida a risco. Ocorre que tais decisões repercutem fortemente na rotina familiar, podendo também se mostrarem imprescindí­veis ao cumprimento do afastamento, especialmente quando os envolvidos já têm filhos em comum.

Nessa linha, a lei trouxe previsão quanto à  regulamentação de outras circunstâncias familiares, sem prejuí­zo do cumprimento à medida de proteção àquela mulher. Os artigos 23 e 24 da lei trazem as possibilidades de determinação quanto à  separação de corpos, guarda e até alimentos dos filhos.

A extensão dos mencionados diplomas na lei veio objetivando ampliação dos mecanismos jurí­dicos e estatais de proteção da mulher.

Ocorre que a extensão dos poderes do magistrado no Juizado de Violência Doméstica e Familiar Contra a mulher acirram o debate na jurisprudência. Isso porque enquanto uma medida protetiva proferida voltada à  paralisação de situação de violência carrega consigo natureza penal, a extensão dessa decisão à determinação quanto à  separação de corpos, a guarda dos filhos em comum do casal, ou até os alimentos, ao contrário, já carrega consigo natureza cí­vel.

O debate se tornou acirrado junto aos Tribunais Estaduais e já ganhou espaço no Superior Tribunal de Justiça em irretocável decisão proferida nos autos do Recurso Especial nº 1.419.421 “GO, que tem como Relator o Ministro Luis Felipe Salomão, cujos termos merecem destaque.

 

(…) Por outro lado, fica clara a inexistência de exclusividade de aplicação penal da Lei Maria da Penha quando a própria lei busca a incidência de outros diplomas para a realização de seus propósitos, como, por exemplo, no art. 22, § 4º, a autorização de aplicação do art. 461, § 5º e 6º, do Código de Processo Civil; ou no art. 13, ao afirmar que “ao processo, ao julgamento e à execução das causas cíveis e criminais […] aplicar-se as normas dos Códigos de Processo Penal e Processo Civil e da legislação especí­fica relativa à  criança, ao adolescente e ao idoso que não conflitem com o estabelecido nesta Lei”.

Analisada de outra forma a controvérsia, se é certo que a Lei Maria da Penha permite a incidência do art. 461, § 5º, do Código de Processo Civil para a concretização das medidas protetivas nela previstas, não é menos verdade que, como pacificamente reconhecido pela doutrina, o mencionado dispositivo do diploma processual não estabelece rol exauriente de medidas de apoio, o que permite, de forma recíproca e observados os especí­ficos requisitos, a aplicação das medidas previstas na Lei n. 11.340/2006 no âmbito do processo civil. (…)

 

Os desdobramentos são naturais e inevitáveis. Para a manutenção do afastamento do suposto agressor à mulher, suposta ví­tima, se faz necessário¡rio tratar de toda a rotina doméstica inerente. Não poderá a decisão reduzir ou eliminar o exercí­cio do poder parental, sob pena de violação ao melhor interesse da criança, ou manter o agressor e a agredida na mesma residência.

É cognoscível que a lei 11.340/06 é peça fundamental no combate à violência em âmbito familiar, regulando a proteção da mulher, muitas vezes vítima por décadas.

Portanto, para assegurar o efetivo cumprimento de tais medidas o legislador atentou às situações acessórias que são necessárias à sua efetividade. Com isso os Tribunais vêm acompanhando tal movimento, fazendo com que a lei cumpra exatamente o fim a que se destina.

A COMUNICAÇÃO POR ESCRITO DAS NEGATIVAS AOS PROCEDIMENTOS

Atualmente, no Brasil, cerca de 62 milhões de pessoas fazem uso dos serviços das operadoras de plano de saúde.

A Agência Nacional de Saúde Suplementar, a ANS busca a diminuição no número de reclamações dos consumidores, que reflete a insatisfação dos usuários nos serviços prestados pelos planos de saúde.

São corriqueiras as negativas de custeios dos planos de saúde em procedimentos solicitados na maioria das vezes com urgência. Diante disso, é importante ressaltar que as empresas sempre foram obrigadas a prestar justificativa diante da decisão, que deveria ter respaldo somente contratual, de não cobrir determinada solicitação médica.

Ocorre que, por meio de resolução da Resolução Normativa nº 319 da ANS, a obrigatoriedade de comunicação passou a ser estendida à  modalidade escrita, conforme a necessidade do consumidor.

Trata-se de mí­nima garantia do contratante que custeia valores altíssimos e se vão sem cobertura de um dia para o outro, e muitas vezes em dias e até horas com altí­ssima urgência.

O número crescente de demandas judiciais em face dessas empresas demonstra o alto í­ndice de descumprimento contratual. A falta de informação fortalece o vazio a qual é submetido o autor dessas demandas.

Apesar disso, o que se vá na prática é uma rotina de descumprimento, inclusive na prestação de serviços e isso apesar da prestação jurisdicional que nesses casos acaba se apresentando rápida e atenta.

0051770-44.2011.8.19.0001 – APELAÇÃO – DES. ELISABETE FILIZZOLA – Julgamento: 17/07/2012 – SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL . AÇÃO INDENIZATÓRIA. RELAÇÃO DE CONSUMO. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE ATENDIMENTO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. DANO MORAL CONFIGURADO. A negativa de atendimento médico e realização de exames pela operadora de plano de saúde, sem qualquer justificativa plausí­vel, configura falha na prestação de serviços. Dano moral in re ipsa, diante da injusta negativa de atendimento, situação que causou angústia e sofrimento à  autora. Verba indenizatória arbitrada em R$ 5.000,00 que se mostra adequada aos parâmetros da razoabilidade, da proporcionalidade e, acima de tudo, ao princí­pio que consagra a vedação do enriquecimento sem causa dos litigantes, diante da ausência de maiores desdobramentos gravosos suportados pela autora. RECURSOS AOS QUAIS SE NEGAM SEGUIMENTO, COM FULCRO NO ARTIGO 557, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

Os planos de saúde solidificaram um formato próprio de contratação a partir da década de 60 e desde então a legislação 9.656/98 evidencia o maior impacto na regulamentação destes contratos.

A partir de então foi possí­vel operar uma distinção entre os contratos regulamentados ou não por esta lei. Os contratos assinados sob a égide da nova lei passaram a oferecer maior cobertura. Além disso, estiveram desde aquela época já submetidos à  fiscalização de uma autarquia criada unicamente para essa finalidade “a Agência Nacional de Saúde Suplementar”ANS.

Um dos fatores que contribuem para a defesa dos direitos dos consumidores destes serviços de saúde é a observância ao Código de Defesa do Consumidor (CDC) nestas relações contratuais. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento solidificado, conforme os termos da súmula 469 do Superior Tribunal de Justiça – STJ: Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde.

Nos termos do artigo 51 do CDC é nula a cláusula contratual considerada abusiva. Com isso é comum que o contratante se socorra ao Poder Judiciário para resguardar os seus direitos violados por uma rotina já consolidada dessas empresas.

Entre as principais causas de conduta abusiva das operadoras de plano de saúde pela busca de tutela jurisdicional, é possí­vel destacar alguns de grande impacto aos consumidores: o limite de internação estabelecido contratualmente, a exigência de novas carências por atraso no pagamento da mensalidade, restrição ao custeio de procedimento de transplante, vedação de utilização de material importado e até a rescisão unilateral do contrato.

Para os casos de limitação ao perí­odo de internação é impossível vislumbrar na prática tal situação. O paciente em estado grave que deverá cessar o tratamento em determinada Unidade de Terapia Intensiva por limitação no prazo. A necessidade urgente no tratamento pode vir a causar resultado irreversível. Para tanto o STJ já possui entendimento sumulado: Súmula 302 – É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado.

É importante ressaltar que também se mostra abusiva a cláusula que limita o tratamento de qualquer doente que exclua tão somente o procedimento de transplante. Tal circunstância se mostra da mesma forma, impossí­vel de visualizar na prática. Não seria possí­vel haver cobertura do tratamento sem o procedimento que viabiliza submeter o próprio paciente ao tratamento. Tal violação já vem sendo afastada pela Jurisprudência, por violar a boa-fé e impor ao contratante a onerosidade excessiva.

Da recusa injustificada por importação de qualquer material para a realização de procedimento, se coloca também como uma conduta abusiva por parte da Operadora de Serviços de Saúde. Quem detém o conhecimento técnico para a realização de quaisquer procedimentos ou cirurgia é o próprio médico e não poderá a empresa contratada recusar o fornecimento de determinado material simplesmente a despeito do que entende o médico, profissional que realizará a cirurgia. Este é o real conhecedor dos elementos objetivos e subjetivos necessários pela garantia do melhor resultado em cada caso concreto.

É ainda vedada a possibilidade de previsão contratual que autorize a rescisão unilateral do contrato. Tal previsão se traduziria em cláusula abusiva, na medida em que o consumidor veria cessados os serviços pelos quais pagou ao longo de anos, provavelmente em momentos de maior necessidade, ou seja, nos momentos em que a saúde estará mais frágil.

As situações são de pluralidade infinita e merecem atenção respectiva de cada caso concreto. Por isso, para além dos casos já consolidados pela jurisprudência ou por dispositivos de súmula dos Tribunais, o acesso à  justiça é fundamental e muitas vezes se dá em caráter de urgência em plantão judiciário nas madrugadas de agonia de famí­lias que são obrigadas a assistir o sofrimento e até a morte de seus entes queridos por condutas abusivas das operadoras de planos de saúde.